Uma Breve História do Formulário Corporativo e Porque é Importante

Tire um breve momento para olhar ao seu redor. Pergunte-se, “quanto do ‘material’ na sala está direta ou indiretamente relacionado com uma corporação”. Há 150 anos atrás, a resposta teria sido muito pouco. Mas hoje, não pode haver dúvidas de que as corporações estão intimamente envolvidas em todos os aspectos de nossas vidas. À luz desse facto, é apropriado considerar: (1) porque temos corporações; (2) de onde elas vêm; e (3) como elas irão impactar nosso futuro.

Parte Um: O que é exatamente uma corporação?

Uma corporação é uma entidade legalmente distinta que tem muitos dos direitos atribuídos aos indivíduos. Estes direitos incluem a capacidade de celebrar contratos, contrair empréstimos, processar outros, ser processado, possuir bens, pagar impostos, e assim por diante. Uma corporação é formada quando os indivíduos trocam uma contrapartida (geralmente em dinheiro) por ações da corporação, o que por sua vez cria um direito a uma parte dos lucros. Geralmente, as perdas incorridas por um acionista de uma corporação são limitadas ao valor investido; este conceito é conhecido como responsabilidade limitada. A responsabilidade limitada permite aos indivíduos evitarem a responsabilidade pessoal pelas perdas de uma entidade empresarial, permitindo assim que indivíduos avessos ao risco assumam riscos que de outra forma não teriam assumido. As empresas também permitem que os indivíduos reúnam recursos para atingir objetivos que seriam inatingíveis por uma pessoa agindo na capacidade individual e que podem durar mais do que a vida de um indivíduo. Os benefícios da forma corporativa também criam oportunidades de abuso, que serão discutidos abaixo.

Parte Dois: O Desenvolvimento da Forma Corporativa

As raízes da forma corporativa podem ser traçadas até a antiguidade. Abaixo, discutirei desenvolvimentos importantes que moldaram as corporações que conhecemos hoje. Começarei com o surgimento da responsabilidade limitada.

Noções iniciais de responsabilidade limitada: A forma empresarial emergiu de arranjos económicos que espelhavam o conceito de responsabilidade limitada oferecido pelas corporações modernas. Um desses arranjos foi o elogio, um sistema desenvolvido na Itália do Século XI, onde um “sócio passivo” fornecia financiamento para um navio mercante ser navegado por um “sócio gerente” que não investia capital. Após a conclusão da viagem, os parceiros dividiram os lucros sob uma fórmula pré-determinada. Este acordo permitiu ao parceiro passivo limitar a sua responsabilidade pelo seu investimento, enquanto o parceiro gestor assumiu os riscos associados à carga e à viagem. Logo, os investidores começaram a juntar seus fundos para diminuir o risco de perder toda a sua fortuna em uma única viagem. Ao fazer isso, os investidores perceberam os benefícios de emparelhar a responsabilidade limitada com a diversificação.

Desenvolvimento de Empresas ‘Joint-Stock’: Nos anos 1600, a Coroa Britânica começou a conceder monopólios a grupos de investidores dispostos a empreender certos empreendimentos. Esses monopólios tomaram a forma de sociedades anônimas que permitiam agregar mão-de-obra e capital com o objetivo de empreender tarefas que seriam grandes demais para qualquer pessoa. Um exemplo famoso foi o da East India Company, na qual os investidores reuniam capital em uma única empresa “acionária”, da qual os lucros seriam distribuídos de acordo com o capital investido. Somente os membros da East India Company tiveram o privilégio de conduzir o comércio com a Índia. A Companhia das Índias Orientais acabou por formar um governo sobre grandes porções da Índia e manter um exército permanente. Outras notáveis empresas “acionárias”, como a Virginia Company, ajudaram a expandir o controle britânico sobre a América do Norte. Na verdade, a Virginia Company estabeleceu a Assembleia Geral, que foi a primeira legislatura na América do Norte. Estes exemplos mostram que ao permitir a agregação de recursos, as corporações podem ser organizadas para realizar tarefas grandes demais para uma pessoa, ou mesmo para um governo.

Government-Chartered Corporations in the U.S: Considerando que a América foi literalmente estabelecida por corporações, sua popularidade inicial nos EUA não deve ser surpreendente. No segundo Relatório sobre Crédito Público de Alexander Hamilton, ele defendeu a criação de um banco nacional federal para ajudar a fornecer uma direção centralizada para o setor financeiro. O banco foi estabelecido logo em seguida. Em seu Relatório sobre Fabricantes, Hamilton defendeu um plano abrangente com apoio federal para expandir as obras públicas, o que não foi imediatamente aceito. Nos anos posteriores, no entanto, o governo abraçaria sua capacidade de dirigir a indústria através da criação de corporações industriais. Um exemplo famoso disso foi o afretamento da Union Pacific Railroad, e de outras empresas ferroviárias, com o propósito de construir a ferrovia transcontinental.

Emergência de Empresas Verdadeiramente Privadas: Ao longo do século XIX, e particularmente no final do século XIX, as corporações começaram a afastar-se das estritas limitações dos seus fretamentos aprovados pelo legislador. Esta mudança foi ilustrada em 1896, quando New Jersey aprovou um estatuto que permitia às corporações definir o escopo de seus próprios estatutos, independentemente do governo. Muitos dos benefícios da forma corporativa discutida acima rapidamente vieram a ser abusados no final do século XIX. Por exemplo, a Standard Oil Company de John D. Rockefeller passou a controlar 90-95% das refinarias de petróleo nos Estados Unidos. Jornalistas, como Ida Tarbell, expuseram os métodos nefastos usados por John D. Rockefeller para afastar os concorrentes honestos.

Regulação Federal de Empresas Privadas: O governo respondeu ao comportamento prejudicial das empresas através da aprovação da Lei Sherman Antitrust, que procurou limitar a capacidade das grandes corporações de fixar preços e excluir a concorrência. Sob a administração de Theodore Roosevelt, a Lei Sherman foi vigorosamente aplicada através de mais de 40 processos antitruste. O mais famoso desses casos, Northern Securities Company vs. Estados Unidos, resultou em uma decisão de 5 a 4, em que a Suprema Corte ordenou a dissolução do Northern Securities Trust do J.P. Morgan. O Juiz Harlan, escrevendo para o Tribunal, declarou que “o tribunal pode fazer qualquer ordem necessária para provocar a dissolução ou supressão de uma combinação ilegal que restrinja o comércio interestadual”

Para o benefício dos acionistas: Tradicionalmente, os diretores de corporações, regidos pela lei americana, devem administrar corporações principalmente para o benefício dos acionistas. O efeito deste princípio fica claro num famoso caso, Dodge v. Ford Motor, no qual Henry Ford decidiu parar de pagar dividendos “para empregar ainda mais homens, para espalhar os benefícios deste sistema industrial ao maior número possível, para ajudá-los a construir suas vidas e suas casas”. O tribunal considerou que os lucros de uma corporação não podem ser retidos aos acionistas em benefício do público em geral e que um dividendo deve ser reposto.

Further Federal Regulation Following the Great Depression: Os abusos da forma societária, que causaram o crash do mercado acionário de 1929, levaram à aprovação do Securities Exchange Act em 1934, sob a presidência de Franklin Roosevelt. O foco desta legislação era promover a transparência no mercado de títulos públicos, exigindo a divulgação de registros financeiros auditados e capacitando a Comissão de Valores Mobiliários a fazer cumprir os objetivos da lei.

Regulamento Estatal das Sociedades Anônimas: Embora a regulamentação federal tenha tido um impacto significativo na legislação corporativa, a maior parte da regulamentação ocorre no nível estadual. A lei estadual define em grande parte os deveres dos diretores corporativos, o processo de votação dos acionistas, os procedimentos para alteração de estatutos e certificados, e outras áreas centrais para uma governança corporativa adequada.

Status as Individuals for Purposes of Free Speech: De acordo com a lei, o estatuto das empresas como “pessoas físicas” adquiriu um novo significado nos últimos anos. No processo Citizens United v. FEC, a Suprema Corte decidiu, em uma decisão 5-4, que as corporações têm o direito político à liberdade de expressão sob a Primeira Emenda. Sob o título Citizens United, o direito das corporações à liberdade de expressão inclui o direito de “usar o dinheiro acumulado do mercado econômico para financiar sua fala”. Com efeito, isto dá às corporações a capacidade de capitalizar sobre seus vastos recursos para se engajar em discurso político protegido pela Primeira Emenda. Esta decisão acrescenta outra dimensão através da qual as corporações têm um grande impacto em nosso dia-a-dia.

Collectivamente, os eventos descritos acima proporcionam três principais conclusões: (1) historicamente, as corporações têm tido um vasto impacto em nossas relações econômicas, políticas e sociais – um fenômeno que provavelmente continuará no futuro; (2) as corporações têm a capacidade benéfica de facilitar esforços em larga escala e intensivos em risco que seriam impossíveis para indivíduos ou governos conseguirem sozinhos, e (3) a oportunidade de abuso da forma corporativa pode, em casos apropriados, exigir regulamentação governamental para assegurar que as corporações sirvam interesses societais definidos pela legislação.

Parte Três: Corporações e Benefícios Públicos

A forma e a evolução da forma corporativa através da Era Colonial, da Revolução Industrial, da Grande Depressão e da Cidadania Unida demonstram como o governo expandiu e limitou o poder corporativo para assegurar que as corporações estejam trabalhando em benefício da sociedade. Isto levanta a questão: onde estaremos daqui a 100 anos? Esta é uma pergunta muito importante, especialmente considerando o vasto impacto que as corporações têm em nossas vidas.

Alguns estados, incluindo Nova York, permitem que as empresas se incorporem como “corporações de benefícios” (“B-corps”). Em Nova York, as B-corps podem ser dirigidas para um benefício público específico, que pode incluir, mas não está limitado a, “‘(1) fornecer a indivíduos ou comunidades de baixa renda ou mal atendidos produtos ou serviços benéficos; (2) promover oportunidades econômicas para indivíduos ou comunidades além da criação de empregos no curso normal dos negócios; (3) preservação do meio ambiente; (4) melhoria da saúde humana; (5) promoção das artes, ciências ou avanço do conhecimento; (6) aumento do fluxo de capital para entidades com um propósito de benefício público; e (7) a realização de qualquer outro benefício particular para a sociedade ou o meio ambiente” (BCL §1702(e)).”

Para se tornar uma B-corp em Nova York, uma nova corporação deve definir o benefício específico que pretende buscar dentro de seu certificado de incorporação. As corporações existentes podem tornar-se B-corps através de emendas aos seus certificados.

Os efeitos de leis como estas são significativos. A B-corps não tem os mesmos deveres que outras corporações para dirigir o negócio exclusivamente para o lucro dos acionistas, como Henry Ford foi compelido a fazer. Em vez disso, os diretores da B-corps podem considerar ativamente os interesses de outras partes interessadas. Se a Ford Motor Co. fosse definida como uma B-corp em 1919, talvez Henry Ford tivesse sido autorizado a prover aos seus trabalhadores e tornar os carros mais acessíveis para o público em geral, em possível detrimento de outros acionistas. Haverá provavelmente processos judiciais que decidirão essa questão nos próximos anos. Hoje, empresas conhecidas como Patagonia, Eileen Fisher, Warby Parker, Method, Seventh Generation, Ben & Jerry’s, e Etsy já são designadas como B-corps.

O desenvolvimento da B-corps coincidiu com uma tendência corporativa maior de responsabilidade social corporativa (“CSR”), que exige que as empresas sejam responsabilizadas pelas partes interessadas, além do seu dever tradicional para com os acionistas. Um exemplo apropriado de uma corporação tradicional que pratica a RSC é a Starbucks, que tem feito esforços para obter eticamente seu café, patrocinar empreendimentos de serviços comunitários e reduzir o impacto ambiental de seus produtos, entre outras iniciativas orientadas às partes interessadas.

B-corps e corporações tradicionais que praticam a RSC apresentam muitas questões que permanecem sem resposta, inclusive: (1) como estas funcionarão na era da Citizens United, (2) os consumidores favorecerão estas empresas em relação às empresas tradicionais orientadas para os acionistas, (3) que limitações a B-corps impõe às empresas, (4) quais são as obrigações legais da B-corps de proporcionar lucro para os acionistas versus benefícios para as partes interessadas, e (5) as empresas existentes se converterão voluntariamente à B-corps? As respostas a estas perguntas determinarão se a B-corps e as tendências envolvendo a RSE terão um impacto social significativo no futuro. Os órgãos legislativos, nos níveis federal, estadual e local, serão chamados a resolver essas intrincadas questões políticas, com a contribuição de todas as partes interessadas.

Corporation, Investopedia, https://www.investopedia.com/terms/c/corporation.asp, (última visita a 11 de novembro de 2018).

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Cf. Responsabilidade Limitada, Investopedia, https://www.investopedia.com/terms/l/limitedliability.asp, (última visita a 11 de novembro de 2018). 11, 2018) (discutindo como a responsabilidade limitada “protege os bens pessoais do sócio do risco de ser penhorado para satisfazer os créditos do credor no caso de insolvência da empresa ou da sociedade”).

Cf. Williston, infra nota 13, em 109 (discutindo como as sociedades anônimas permitiram aos indivíduos reunir seu capital e mão-de-obra para alcançar resultados que seriam difíceis para uma pessoa alcançar).

Robert W. Hillman, Limited Liability in Historical Perspective, 54 Wash. & Lee L. Rev. 613, 617 (1997) (discutindo um arranjo na Roma Antiga chamado o peculiar).

Veja id. em 621-23.

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Veja id.em 623-24.

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Samuel Williston, History of the Law of Business Corporations before 1800, 2 Harv. L. Rev. 105, 109 (1888).

Veja id. (discutindo como a estrutura da East India Company foi o resultado de uma determinação da rainha Isabel de que era mais fácil conduzir o comércio com a Índia quando os esforços dos “nobres, cavalheiros, comerciantes, viúvas, órfãos” são combinados por “empregar seu capital em uma ação conjunta”, ao invés de em uma base individual).

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Peter Marshall, The British Presence in India in the 18 Century, BBC (17 de fevereiro de 2011), http://www.bbc.co.uk/history/british/empire_seapower/east_india_01.shtml.

Virginia Company, Encyclopaedia Britannica, https://www.britannica.com/topic/Virginia-Company, (última visita a 11 de novembro de 2018); veja também Zephyr Teachout, How Corporations Became People, N.y. Times (5 de março de 2018), https://www.nytimes.com/2018/03/05/books/review/adam-winkler-we-the-corporations.html.

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Plano Económico de Hamilton, Encyclopedia.com, https://www.encyclopedia.com/history/encyclopedias-almanacs-transcripts-and-maps/hamiltons-economic-plan, (última visita a 11 de Novembro de 2018).

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Veja Harwell Wells, The Modernization of Corporation Law, 1920-1940, 11.3 U. Penn. L. Rev. 573, 581 (1888).

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Ver Eduardo Porter, The Politics of Income Inequality, N.y. Times, (13 de maio de 2014), https://www.nytimes.com/2014/05/14/business/economy/the-politics-of-income-inequality.html.

Standard Oil Company and Trust, Encyclopaedia Britannica, https://www.britannica.com/topic/Standard-Oil-Company-and-Trust, (última visita a 11 de novembro de 2018).

Gilbert King, The Woman Who Took on the Tycoon, Smithsonian.com (5 de julho de 2018), https://www.smithsonianmag.com/history/the-woman-who-took-on-the-tycoon-651396/.

Sherman Antitrust Act, Encyclopaedia Britannica, https://www.britannica.com/event/Sherman-Antitrust-Act, (última visita a novembro de 2018). 11, 2018).

Trust-Busting, Encyclopedia.com, https://www.encyclopedia.com/history/encyclopedias-almanacs-transcripts-and-maps/trust-busting, (última visita a 11 de novembro de 2018).

Northern Securities Co. v. Estados Unidos, 193 U.S. 197, 317 (1904).

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Ver Dodge v. Ford Motor Co, 204 Mich. 459, 507 (1919) (“Uma sociedade anônima é organizada e levada a cabo principalmente para o lucro dos acionistas. Os poderes dos administradores devem ser empregados para esse fim”).

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Securities Exchange Act of 1934, Investopedia, https://www.investopedia.com/terms/s/seact1934.asp, (última visita a 11 de novembro de 2018).

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Richard W. Jennings, The Role of the States in Corporate Regulation and Investor Protection, 23 L. and Contemp. Prob. 193, 200 (1958).

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Veja id. em 202-205 (discutindo várias disposições de governança corporativa que são regidas pela lei estadual).

Citizens United v. FEC, 558 U.S. 310, 343 (2010).

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N.Y. State Dep’t of State, Formation of a Benefit Corporation, https://www.dos.ny.gov/corps/benefit_corporation_formation.html, (última visita a 11 de novembro de 2018).

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Shoshanna Delventhal, Are Public Benefit Corps the Future of Business, Investopedia (25 abr. 2017, 16:32 PM) https://www.investopedia.com/news/are-public-benefit-corps-future-business/.

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Mary Mazzoni, 3P Weekend: 12 B Corps Leading Their Industries, Triple Pundit (Dec. 9, 2016), https://www.triplepundit.com/2016/12/b-corps-leading-their-industries/.

Responsabilidade Social Corporativa, Investopedia, https://www.investopedia.com/terms/c/corp-social-responsibility.asp, (última visita a 11 de novembro de 2018).

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