Zijn game-emulators legaal?
On oktober 29, 2021 by adminZoals je onlangs hebt kunnen lezen, is er iets vreemds gebeurd op het gebied van emulatie van videogames. Een NES-emulator – een magische, digitale aether-box waarmee je Mario kunt spelen op een ding dat geen NES is – is goedgekeurd voor de Xbox One. Mario. Op Xbox. Wat een tijd om te leven. En misschien in de gevangenis.
Het ding is, emulators zijn soort van… lastig, juridisch gesproken. Terwijl het spelen van Goldeneye op je PC – voor jou – klinkt als een onweerlegbaar geweldig idee, zijn er mensen die emulators zien als een beslist slechte zaak. Mensen met advocatenteams, geldverslindende geisers en eigenaars van de intellectuele eigendomsrechten op Goldeneye.
Dus, waar sta je precies, wettelijk, als je een emulator downloadt? Wat als je er een maakt? En wat als je er een maakt en hem probeert te verkopen (tl;dr: niet doen)? We spraken met videogame-advocaat Jas Purewal van het advocatenkantoor Purewal & Partners LLP voor digitale entertainment en technologie, om erachter te komen hoeveel problemen je kunt krijgen.
Klassiekers voor de massa
Je hebt een emulator ontwikkeld en gedistribueerd en nu staat er een busje aan de overkant van de straat geparkeerd dat de hele week niet heeft bewogen. Je hoort geklik op de lijn als je telefoneert. Hoe erg staat een console fabrikant op het punt je te naaien?
Als je ze echt geërgerd hebt, tamelijk erg. Het probleem is dat jij je emulator ziet als een manier om geliefde videogame klassiekers onder de aandacht van de massa te brengen, maar dat het bedrijf waarvan je de software kopieert daar heel anders over denkt. Voor hen is wat je doet piraterij.
“Het argument dat een fabrikant van videogame-apparatuur of een ontwikkelaar van videogames tegen emulatie kan inbrengen, is heel eenvoudig: emulatie vormt een inbreuk op de intellectuele-eigendomsrechten, met name een inbreuk op het auteursrecht en mogelijk ook op de beginselen van het merkenrecht,” aldus Purewal.
“De IP-wetgeving is niet ingesteld om emulatie te erkennen, en bijgevolg loopt bijna elke vorm van emulatie het risico om op de een of andere manier, vorm of vorm inbreuk te maken op de IP-wetgeving.
“In feite wordt het nog erger voor emulators, omdat er in de jaren 1990 en 2000 specifieke wetten zijn aangenomen die specifiek zijn ontworpen om verschillende soorten piraterij te stoppen. Maar ze kunnen ook emulatie tegenhouden. Deze wetten werden “technologische beschermingsmaatregelen” of “TPM’s” genoemd. Veel landen hebben dus TPM’s als onderdeel van hun IE-wetgeving. En dus betekent het basisstandpunt van het IP-recht, plus de specifieke wettelijke veranderingen die zijn ingevoerd om piraterij te bestrijden, allemaal dat het basisstandpunt van het recht tegen emulators is.”
…hoeveel problemen?
OK, maar emulators zijn overal, toch? Die kunnen je toch niet zoveel problemen bezorgen?
Nou, dat hangt ervan af hoeveel voorbeeld een hardware-ontwikkelaar of -uitgever van je wil maken.
Het aanpakken van mensen die emulators distribueren is een tweesnijdend zwaard voor grote bedrijven. Aan de ene kant is het misschien niet de moeite waard om achter iemand aan te gaan die een emulator heeft gemaakt voor een systeem dat nu uit de lucht is. Aan de andere kant, afhankelijk van waar je woont, zou je – mogelijk – in de gevangenis kunnen belanden. Vooral als je het probeert te verkopen.
“In veel landen is piraterij een strafbaar feit,” zegt Purewal. “Dus in het ergste geval – en dit is semi-academisch, meestal – kunnen er strafrechtelijke sancties volgen op de commerciële distributie van een emulator.
“Maar meestal komt het niet zo ver, en gaat het meestal om takedown notices tegen websites die emulators verspreiden. Als aan die aanmaningen geen gehoor wordt gegeven, besluit de fabrikant, ontwikkelaar of uitgever soms een voorbeeld te stellen en een rechtszaak aan te spannen. Als de rechtszaak succesvol is, kan dat resulteren in strafrechtelijke schadevergoedingen en een rechterlijk bevel om de emulator uit de lucht te halen.
“Vanuit een juridisch perspectief zou het – in theorie – verder kunnen gaan in strafrechtelijke zaken… In theorie zou het kunnen resulteren in een vrijheidsstraf. Maar dat is relatief zeldzaam.”
Mo’ money, mo problems
“Maar het werd gratis verspreid!” roep je. “Het is niet alsof iemand er geld aan verdiende!”
Is dat waar?
Ja.
Goed. Want het argument dat je emulator in wezen een hobbyproject was, is – juridisch gezien – niet genoeg om je vrij te pleiten, maar de verkoop van een emulator is veel en veel erger.
“In de praktijk zal het altijd als een verzwarende omstandigheid worden beschouwd als er een element van commercieel gewin aan de distributie ten grondslag ligt,” zegt Purewal.
“Maar er zijn ook gevallen geweest van inbreuk op het auteursrecht, piraterij of emulatie waarbij de persoon die het deed, zich verdedigde door te zeggen: ‘Kijk, we deden het niet voor commercieel gewin’, en dat was voldoende.”
“Dus, het doen voor commercieel gewin is een slechte factor, maar het doen zonder winstoogmerk is niet altijd genoeg om er vanaf te komen.”
Persoonlijk gebruik
Je bent van gedachten veranderd. Eigenlijk ga je alleen een emulator en wat spelletjes downloaden voor je eigen plezier. Dat is goed, toch?
Nee, niet echt. Wat je hier hebt gedaan is piraterij. Nogmaals, er moet een PR-beslissing worden genomen door de eigenaar van de intellectuele eigendom – herinner je die kinderen in het begin van de jaren 2000 die werden aangeklaagd voor het illegaal kopiëren van Britney-albums? – maar wat je niet hebt is een juridische verdediging.
“Dit is het klassieke probleem voor de rechthebbende,” zegt Purewal. “Straf je de persoon die de verspreiding mogelijk maakt van inhoud die je niet aanstaat, of straf je de mensen die de inhoud consumeren en er uiteindelijk de markt voor vormen?
“Er zijn in de loop der jaren een paar pogingen geweest om achter de consumenten van de inhoud aan te gaan. Jaren geleden stuurden rechthebbenden in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten soms brieven naar individuele consumenten met de boodschap: ‘U hebt die inhoud gedownload en daarmee maakt u inbreuk op de intellectuele-eigendomsrechten. Die strategie heeft niet gewerkt. Zij veroorzaakte veel slechte PR voor bedrijven die deze acties ondernamen, en alles welbeschouwd lijkt het erop dat de inbreukmakende activiteiten die zij niet leuk vonden, er niet door verminderden. Dus, ja, in theorie kunnen ze achter consumenten aangaan, maar in de praktijk lijkt dat als strategie uit de gratie te zijn geraakt – en terecht.”
Digitale bewaring
Maar het is een NES emulator! Het is niet zo dat je nog een NES kunt kopen. Hoe ga je anders de originele Kirby’s Adventure spelen?
In juridische termen, dat is jouw probleem. Natuurlijk, de kans dat je in de problemen komt hangt af van hoe oud het systeem is dat je emuleert – Sega zal zich waarschijnlijk minder druk maken over een Mega Drive emulator dan Sony deed over de PS3 hack toen zijn console nog current-gen was – maar juridisch zijn ze een en hetzelfde. Als je Dr. Robotnik’s Mean Bean Machine wilt spelen op een emulator, maar machtige vijanden hebt bij Sega, wees dan voorzichtig.
“Vanuit juridisch oogpunt, ,” bevestigt Purewal.
“Vanuit praktisch oogpunt, hoe ouder het apparaat, is er waarschijnlijk een beter argument dat – in de praktijk – de houders van de rechten minder geneigd zijn om af te dwingen. Dat is een van de redenen waarom we hebben gezien dat emulatie slaagt voor oudere games in plaats van nieuwere games. Dat is niet juridisch; dat is gewoon de praktische realiteit. Staat er genoeg op het spel voor de rechtenhouder om de emulator te vervolgen?”
Het origineel bezitten
Maar je hebt Kirby’s Adventure jaren geleden gekocht! En een NES! Het is niet jouw schuld dat hij vorige week kapot ging. Je hebt alleen de emulator en het spel gedownload om te vervangen waar je al voor betaald had!
Laten we dit het ‘Napster argument’ noemen. Toen digitale muziekpiraterij een ding begon te worden, was er een stukje internetwijsheid dat, zolang je had betaald voor een fysieke of digitale kopie van een album, je vrij was om het opnieuw te downloaden, zelfs als de bron schimmig was. Je had er tenslotte voor betaald. Britney had je geld. De bedrijfsjuristen konden je toch niet straffen voor het downloaden van iets dat je al bezat?
Oh, hoe je bedrijfsjuristen onderschat.
“Vanuit een consumentenperspectief, denk ik dat de kracht van kan zien,” zegt Purewal. “Vanuit een juridisch perspectief was dat historisch gezien niet goed genoeg.”
“Waar we het hier over hebben is wat juridisch bekend staat als ‘format shifting’, en de manier waarop dit het beroemdst werd ingezet was: ‘Ik bezit een muziekalbum op band. Ik zou niet illegaal moeten handelen als ik dat op een CD wil zetten.”
“Nu, in veel gevallen zou dat betekenen dat de klanten dat werk zelf zouden moeten doen – het daadwerkelijk branden van de CD. Dat zou toch niet illegaal moeten zijn? En dat argument heeft in een aantal rechtsgebieden ingang gevonden – hoewel het je zou verbazen hoeveel landen niet wettelijk zeggen dat je dat mag doen. Het is nu zo’n wijdverbreide praktijk in de industrie dat het niet eens de moeite waard is om erover te discussiëren.
“Ik weet niet zeker of dat noodzakelijkerwijs van toepassing is op emulatie, want in de overgrote meerderheid van de gevallen zijn het niet de consumenten zelf die een spel dat ze hadden in een geëmuleerde kopie veranderen. Het is duidelijk dat ze gewoon een geëmuleerde kopie downloaden. Dat is dus iets anders dan je tape nemen en er een CD van branden. Dus, met andere woorden, ik zie de kracht van het argument, maar zelfs de zogenaamde ‘veilige’ of ’traditionele’ formaat verschuiving wordt niet noodzakelijkerwijs geaccepteerd.
“Aan het eind van de dag is dat niet hoe IP recht werkt op dit moment, of we willen of niet.”
Geen uitzonderingen?
Dus je kunt niet meer spelen Kirby’s Adventure, ook al heb je betaald voor het in 1993?
Niet legaal, nee. Wat je zo’n twintig jaar geleden kocht was een spelcassette, niet een recht om altijd toegang te hebben tot het spel dat erop stond. En hoe afschuwelijk en draconisch dat ook klinkt, er is – min of meer – een argument waarom dat wel het geval zou moeten zijn.
“Vanuit een IP-perspectief wil je content consumeren die je op geen enkele andere manier kunt krijgen, en dat is begrijpelijk vanuit een consumentenperspectief, maar dat is geen privilege dat consumenten bezitten,” zegt Purewal.
“Consumenten hebben niet het recht om gratis van content te genieten, alleen omdat de content op geen enkele andere manier beschikbaar is. Vanuit praktisch oogpunt kan het feit dat er niemand is om die rechten af te dwingen, een indicatie zijn dat er in de praktijk niemand achter je aan zal komen. Maar dat is gewoon een kwestie van hoe dingen in de praktijk werken; het is geen juridisch verweer.
“Een goed commercieel argument tegen is PlayStation Now, waar lange tijd PlayStation- en Playstation 2-games niet konden worden gespeeld, en Sony de opgekropte behoefte erkende en veel tijd en moeite stak in het bouwen van een dienst die nu zijn back catalogue beschikbaar maakt onder een commerciële regeling.
“Je zou kunnen begrijpen dat dit een reden is om de grootschalige emulatie van PS1- en PS2-games te willen vermijden, want dat zou de PlayStation Now-service van zijn waarde beroven. Het is een goed voorbeeld van de industrie en een fabrikant die probeert een legitieme oplossing te bieden voor die vraag naar oudere games.”
Homebrew hoogtepunten
OK. Wat als je een emulator zou maken die gebruikt kan worden om illegale spellen te spelen, maar die je alleen gebruikt om nieuwe spellen te ontwikkelen? Zoals mensen doen met de Dreamcast?
Maar…is dat echt wat je doet? Echt?
Zo ja, dan zit je waarschijnlijk goed. Het is een grijs gebied, maar de juridische consensus op de meeste plaatsen lijkt te zijn dat een emulator op zichzelf niet illegaal is – het gaat erom wat je ermee doet. Zie het op dezelfde manier als torrent clients niet illegaal zijn – veel content producenten maken producten legaal beschikbaar via torrents – maar het downloaden van een Blu-ray rip van een box office hit is.
” raakt de kern van de nieuwste emulatiewetgeving, namelijk dat er in Europa, de VS en elders een consensus aan het ontstaan is dat een emulator op zich niet illegaal is en geen inbreuk maakt op het auteursrecht of het merkenrecht; het hangt er maar vanaf hoe hij wordt gebruikt en door wie,” aldus Purewal.
“Als het wordt gebruikt voor volledig legitieme doeleinden, met als doel dat die gebruiker nog steeds kan genieten van inhoud die hij of zij legitiem heeft gekocht, dan is dat een indicatie dat het gebruik van de emulator legaal zal zijn.
“Als het echte doel van de emulatiesoftware echter is om gebruikers te verplichten inhoud te consumeren waarvoor ze geen geldige licentie hebben, dan is het gebruik van die emulatie waarschijnlijk illegaal. En er is een kleine reeks zaken in verschillende delen van de wereld geweest die dat principe hebben gevolgd: dat emulatie op zich niet illegaal is – het is hoe je het gebruikt.
Firmware failsafe
Maar wacht, plegen we geen piraterij door firmware code van een console te kopiëren om in een emulator te gebruiken? Of als we een emulator downloaden die gebaseerd is op firmware code, kan een slimme advocaat ons dan niet voor de rechter slepen voor, zo u wilt, ‘firmware piraterij’?
Het is nog geen probleem voor u. Maar het is zeker een weg die bedrijfsjuristen in de toekomst zouden kunnen verkennen.
“Dat zou wel eens het volgende front in de emulatiestrijd kunnen zijn,” zegt Purewal.
“Het kan best zijn dat de apparaatfabrikanten andere argumenten hebben. Veel van de argumenten tot nu toe waren gericht op inbreuk op het auteursrecht, maar misschien zijn er nog andere IP-rechtelijke argumenten die kunnen worden gebruikt.
“Ik zou zeggen dat in de praktijk, ook al lijken we in de richting te gaan dat emulatie op zich niet illegaal is, dat nog steeds nuttig is voor de console fabrikanten, omdat ze vertrouwen op het tweede deel van die standpunten, dat is dat als je het daadwerkelijk doet om inhoud te consumeren waarvoor je geen goede licentie hebt, dan hebben de fabrikanten nog steeds een koers om actie te ondernemen.
“En het bewijs lijkt te zijn dat slechts een zeer, zeer klein deel van de emulator gebruikers gebruikt . De meerderheid van de emulatiesoftware en emulatorgebruikers gebruikt ze om toegang te krijgen tot games die ze anders niet zouden kunnen krijgen.
“Nu, natuurlijk, vanuit hun perspectief, kan men de redenen begrijpen voor het gebruik van emulatiesoftware. Maar aan het eind van de dag kunnen consolefabrikanten nog steeds een rechtsmiddel tegen die emulators inzetten. En zelfs als de wet hen op de een of andere manier tegenwerkt en zij niet onder het auteursrecht vallen, dan zijn er wellicht nog andere IP-rechtelijke argumenten die zij kunnen aanvoeren, zoals octrooi-inbreuk.
“Enorme, zeer belangrijke delen van consoles zijn beschermd door patenten, en het kan zijn dat emulatiesoftware op die manier kan worden bestreden door de houder van de rechten.”
Grand Theft Emulator
Waarschijnlijk niet, maar mogelijk wel. Waarschijnlijker is – als een bedrijf besluit je specifiek te straffen – dat je een takedown notice krijgt (voor het hosten van een emulator op een website) of een boete (beide/een van beide). Het probleem is dat de argumenten die distributeurs en downloaders van emulators aanvoeren, in grote lijnen argumenten zijn van gezond verstand. Het zijn alleen geen goede juridische argumenten.
“De algemene conclusie is dat de naald, juridisch, een beetje in de richting van emulatiesoftware is verschoven,” zegt Purewal. “Maar er is nog steeds meer dan genoeg om fabrikanten in staat te stellen actie te ondernemen tegen emulatiesoftware als ze dat willen, en afhankelijk van hoe de naald zich in de toekomst blijft bewegen, kunnen er andere juridische fronten in die strijd zijn.
“De enige manier waarop emulatiesoftware of emulatiegebruikers een veilige, langdurige bescherming zullen hebben, is als er door de overheid veranderingen worden aangebracht in de IE-wetgeving. Er zijn voorstellen gedaan om de wetgeving op de intellectuele eigendom zodanig te hervormen dat bepaalde vormen van emulatie van software kunnen worden toegestaan. In de komende jaren zal dat waarschijnlijk hoger op de agenda komen te staan, aangezien we blijven zien dat software veroudert en hardware onbruikbaar wordt.
“Maar dat is een zeer grote open vraag voor de komende tien tot vijftien jaar.”
- Sega-emulator laat je je kindertijd van de jaren 90 herbeleven, door de games aan te passen
Geef een antwoord