Une brève histoire de la forme sociétaire et pourquoi elle est importante

Prenez un bref moment pour regarder autour de vous. Demandez-vous : « combien de « choses » dans cette pièce sont directement ou indirectement liées à une société ? » Il y a 150 ans, la réponse aurait été très peu. Mais aujourd’hui, il ne fait aucun doute que les entreprises sont intimement liées à tous les aspects de notre vie. À la lumière de ce fait, il convient d’examiner : (1) pourquoi nous avons des sociétés ; (2) d’où elles viennent ; et (3) comment elles auront un impact sur notre avenir.

Première partie : Qu’est-ce qu’une société exactement?

Une société est une entité juridiquement distincte qui possède plusieurs des droits attribués aux individus. Ces droits comprennent la capacité de conclure des contrats, de contracter des prêts, de poursuivre d’autres personnes, d’être poursuivi, de posséder des actifs, de payer des impôts, etc. Une société est constituée lorsque des individus échangent une contrepartie (généralement sous forme d’espèces) contre des actions de la société, ce qui crée un droit à une partie des bénéfices. En général, les pertes subies par un actionnaire d’une société sont limitées au montant investi ; ce concept est connu sous le nom de responsabilité limitée. La responsabilité limitée permet aux individus d’éviter d’être personnellement responsables des pertes d’une entité commerciale, ce qui permet aux individus peu enclins au risque d’assumer des risques qu’ils n’auraient pas pris autrement. Les sociétés permettent également aux individus de mettre en commun leurs ressources pour atteindre des objectifs qui seraient inatteignables par une personne agissant à titre individuel, et qui peuvent durer plus longtemps que la vie d’un individu. Les avantages de la forme de société créent également des possibilités d’abus, qui seront discutés ci-dessous.

Deuxième partie : Le développement de la forme de société

Les racines de la forme de société peuvent être retracées dans l’antiquité. Ci-dessous, je vais discuter des développements importants qui ont façonné les sociétés que nous connaissons aujourd’hui. Je commencerai par l’émergence de la responsabilité limitée.

Les premières notions de responsabilité limitée : La forme de société a émergé d’arrangements économiques qui reflétaient le concept de responsabilité limitée offert par les sociétés modernes. L’un de ces arrangements était la commende, un système développé dans l’Italie du XIe siècle, dans lequel un « partenaire passif » fournissait le financement d’un navire marchand devant être navigué par un « partenaire gestionnaire » qui n’investissait aucun capital. À l’issue du voyage, les partenaires se partageaient les bénéfices selon une formule prédéterminée. Cet arrangement permettait au partenaire passif de limiter la responsabilité de son investissement, tandis que le partenaire gérant assumait les risques associés à la cargaison et au voyage. Bientôt, les investisseurs ont commencé à mettre leurs fonds en commun pour diminuer le risque de perdre toute leur fortune dans un seul voyage. Ce faisant, les investisseurs ont réalisé les avantages d’associer la responsabilité limitée à la diversification.

Développement des sociétés « Joint-Stock » : Dans les années 1600, la Couronne britannique a commencé à accorder des monopoles à des groupes d’investisseurs désireux d’entreprendre certaines entreprises. Ces monopoles ont pris la forme de sociétés par actions qui permettaient de regrouper la main-d’œuvre et le capital dans le but d’entreprendre des tâches qui seraient trop importantes pour une seule personne. Un exemple célèbre est celui de la Compagnie des Indes orientales, dans laquelle les investisseurs mettent en commun leurs capitaux dans une seule société par actions dont les bénéfices sont distribués en fonction du capital investi. Seuls les membres de l’East India Company avaient le privilège de faire du commerce avec l’Inde. L’East India Company a fini par former un gouvernement sur de grandes parties de l’Inde et par entretenir une armée permanente. D’autres sociétés  » par actions  » notables, comme la Virginia Company, ont contribué à étendre le contrôle britannique sur l’Amérique du Nord. En fait, la Virginia Company a créé l’Assemblée générale, qui a été la première assemblée législative en Amérique du Nord. Ces exemples montrent qu’en permettant l’agrégation des ressources, les sociétés peuvent être organisées pour réaliser des tâches trop importantes pour une seule personne, ou même un seul gouvernement.

Les sociétés à charte gouvernementale aux États-Unis : Considérant que l’Amérique a été littéralement colonisée par des sociétés, leur popularité précoce aux États-Unis ne devrait pas être surprenante. Dans le deuxième rapport d’Alexander Hamilton sur le crédit public, il a plaidé pour une banque nationale à charte fédérale pour aider à fournir une direction centralisée pour le secteur financier. La banque a été créée peu de temps après. Dans son Report on Manufacturers, Hamilton plaide en faveur d’un plan global soutenu par le gouvernement fédéral pour développer les travaux publics, ce qui n’est pas immédiatement accepté. Dans les années qui suivirent, cependant, le gouvernement s’est montré capable de diriger l’industrie en créant des sociétés industrielles. Un exemple célèbre de cela a été l’affrètement de l’Union Pacific Railroad, et d’autres sociétés de chemin de fer, dans le but de construire le chemin de fer transcontinental.

Émergence de sociétés véritablement privées : Tout au long des années 1800, et particulièrement à la fin des années 1800, les sociétés ont commencé à s’éloigner des limites strictes de leurs chartes approuvées par la législature. Cette évolution a été illustrée en 1896 lorsque le New Jersey a adopté une loi permettant aux sociétés de définir elles-mêmes la portée de leur charte, indépendamment du gouvernement. Bon nombre des avantages de la forme de société évoqués ci-dessus ont rapidement fait l’objet d’abus à la fin des années 1800. Par exemple, la Standard Oil Company de John D. Rockefeller en est venue à contrôler 90 à 95 % des raffineries de pétrole aux États-Unis. Des journalistes, comme Ida Tarbell, ont exposé les méthodes infâmes utilisées par John D. Rockefeller pour écarter les concurrents honnêtes.

Réglementation fédérale des sociétés privées : Le gouvernement a réagi au comportement nuisible des entreprises en adoptant la loi antitrust Sherman, qui visait à limiter la capacité des grandes entreprises à fixer les prix et à exclure la concurrence. Sous l’administration de Theodore Roosevelt, la loi Sherman a été vigoureusement appliquée par le biais de plus de 40 procès antitrust. La plus célèbre de ces affaires, Northern Securities Company v. United States, a donné lieu à une décision à 5 contre 4 dans laquelle la Cour suprême a ordonné la dissolution de la Northern Securities Trust de J.P. Morgan. Le juge Harlan, écrivant au nom de la Cour, a déclaré que « le tribunal peut rendre toute ordonnance nécessaire à la dissolution ou à la suppression d’une combinaison illégale qui restreint le commerce interétatique. »

Au bénéfice des actionnaires : Traditionnellement, les administrateurs de sociétés, régis par le droit américain, doivent gérer les sociétés principalement au profit des actionnaires. L’effet de ce principe est rendu clair dans un cas célèbre, Dodge v. Ford Motor, où Henry Ford a décidé de cesser de verser des dividendes « pour employer encore plus d’hommes, pour répandre les avantages de ce système industriel au plus grand nombre possible, pour les aider à construire leur vie et leur maison. » Le tribunal a jugé que les bénéfices d’une société ne peuvent pas être retenus des actionnaires pour le bénéfice du grand public et qu’un dividende doit être rétabli.

Plus de réglementation fédérale après la Grande Dépression : Les abus de la forme sociétaire, qui ont provoqué le krach boursier de 1929, ont conduit à l’adoption du Securities Exchange Act en 1934 sous la présidence de Franklin Roosevelt. L’objectif de cette législation était de promouvoir la transparence sur le marché des titres publics en exigeant la divulgation des dossiers financiers vérifiés et en habilitant la Securities and Exchange Commission à faire respecter les objectifs de la loi.

Réglementation des sociétés par l’État : Bien que la réglementation fédérale ait eu un impact important sur le droit des sociétés, l’essentiel de la réglementation se fait au niveau des États. Le droit des États définit en grande partie les devoirs des administrateurs de sociétés, le processus de vote des actionnaires, les procédures de modification des règlements et des certificats, et d’autres domaines centraux à la bonne gouvernance des sociétés.

Statut en tant qu’individus aux fins de la liberté d’expression : En vertu de la loi, le statut des sociétés en tant qu' »individus » a pris une nouvelle signification au cours des dernières années. Dans l’affaire Citizens United v. FEC, la Cour suprême a jugé, dans une décision de 5-4, que les sociétés ont un droit politique à la liberté d’expression en vertu du premier amendement. Selon Citizens United, le droit à la liberté d’expression des entreprises inclut le droit « d’utiliser l’argent amassé sur le marché économique pour financer leur discours ». En fait, cela donne aux entreprises la possibilité de capitaliser sur leurs vastes ressources pour s’engager dans un discours politique protégé par le premier amendement. Cette décision ajoute une autre dimension par laquelle les sociétés ont un grand impact sur notre vie quotidienne.

Collectivement, les événements décrits ci-dessus livrent trois principales prises : (1) historiquement, les sociétés ont eu un vaste impact sur nos relations économiques, politiques et sociales – un phénomène qui se poursuivra probablement à l’avenir ; (2) les sociétés ont la capacité bénéfique de faciliter les entreprises à grande échelle et à haut risque qui seraient impossibles à réaliser par des individus ou des gouvernements seuls, et (3) la possibilité d’abus de la forme de société peut, dans des cas appropriés, appeler une réglementation gouvernementale pour s’assurer que les sociétés servent les intérêts sociétaux définis par la loi.

Troisième partie : Les sociétés et le bénéfice public

La forme et l’évolution de la forme de société à travers l’ère coloniale, la révolution industrielle, la Grande Dépression et Citizens United démontrent comment le gouvernement a étendu et limité le pouvoir des sociétés pour s’assurer que les sociétés travaillent pour le bénéfice de la société. Cela soulève la question suivante : où en serons-nous dans 100 ans ? C’est une question très importante, surtout si l’on considère le vaste impact que les entreprises ont sur nos vies.

Certains États, dont New York, permettent aux entreprises de se constituer en « sociétés de bienfaisance » (« B-corps »). À New York, les B-corps peuvent être gérés pour un bénéfice public spécifique, qui peut inclure, sans s’y limiter, « ‘(1) la fourniture de produits ou de services bénéfiques aux personnes ou aux communautés à faible revenu ou mal desservies ; (2) la promotion des opportunités économiques pour les personnes ou les communautés au-delà de la création d’emplois dans le cours normal des affaires ; (3) la préservation de l’environnement ; (4) l’amélioration de la santé humaine ; (5) la promotion des arts, des sciences ou de l’avancement des connaissances ; (6) l’augmentation du flux de capitaux vers des entités ayant un but d’intérêt public ; et (7) l’accomplissement de tout autre avantage particulier pour la société ou l’environnement  » (BCL §1702(e)). »

Pour devenir une B-corp à New York, une nouvelle société doit définir le bénéfice spécifique qu’elle vise à poursuivre dans son certificat d’incorporation. Les sociétés existantes peuvent devenir des sociétés B par le biais d’amendements à leurs certificats.

Les effets de lois comme celles-ci sont importants. Les sociétés B n’ont pas les mêmes obligations que les autres sociétés de gérer l’entreprise exclusivement pour le profit des actionnaires, comme Henry Ford a été contraint de le faire. Au contraire, les directeurs des entreprises de type B peuvent prendre activement en compte les intérêts des autres parties prenantes. Si Ford Motor Co. avait été définie comme une société de type B en 1919, Henry Ford aurait peut-être été autorisé à subvenir aux besoins de ses ouvriers et à rendre les voitures plus abordables pour le grand public, au détriment éventuel des autres actionnaires. Des affaires judiciaires trancheront probablement cette question dans les années à venir. Aujourd’hui, des entreprises bien connues comme Patagonia, Eileen Fisher, Warby Parker, Method, Seventh Generation, Ben & Jerry’s et Etsy sont déjà désignées comme des entreprises B.

Le développement des entreprises B a coïncidé avec une tendance plus large de la responsabilité sociale des entreprises (« RSE »), qui demande que les entreprises soient tenues responsables envers les parties prenantes en plus de leur devoir traditionnel envers les actionnaires. Un bon exemple d’une entreprise traditionnelle pratiquant la RSE est Starbucks, qui a fait des efforts pour s’approvisionner en café de manière éthique, sponsoriser des efforts de service communautaire, et réduire l’impact environnemental de ses produits, parmi d’autres initiatives orientées vers les parties prenantes.

Les B-corps et les entreprises traditionnelles pratiquant la RSE présentent de nombreuses questions qui restent sans réponse, notamment : (1) comment ces entreprises fonctionneront-elles à l’ère de Citizens United, (2) les consommateurs favoriseront-ils ces entreprises par rapport aux entreprises traditionnelles axées sur les actionnaires, (3) quelles sont les limites imposées aux entreprises par les B-corps, (4) quelles sont les obligations légales des B-corps de fournir des bénéfices aux actionnaires par rapport aux avantages pour les parties prenantes, et (5) les entreprises existantes se convertiront-elles volontairement aux B-corps ? Les réponses à ces questions détermineront si les B-corps et les tendances en matière de RSE auront un impact sociétal significatif à l’avenir. Les organes législatifs, aux niveaux fédéral, étatique et local, seront appelés à résoudre ces questions politiques complexes, avec la contribution de toutes les parties prenantes.

Corporation, Investopedia, https://www.investopedia.com/terms/c/corporation.asp, (dernière visite le 11 novembre 2018).

Id.

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Cf. Limited Liability, Investopedia, https://www.investopedia.com/terms/l/limitedliability.asp, (dernière visite le 11 novembre 2018).

Id.

Cf. Limited Liability, Investopedia, https://www.investopedia.com/terms/l/limitedliability.asp, (dernière visite le 11 novembre 2018). 11, 2018) (discutant de la façon dont la responsabilité limitée « protège les actifs personnels de l’associé du risque d’être saisis pour satisfaire les réclamations des créanciers en cas d’insolvabilité de la société ou du partenariat… »).

Cf. Williston, infra note 13, à 109 (discutant de la façon dont les sociétés par actions ont permis aux individus de mettre en commun leur capital et leur travail pour atteindre des résultats qui seraient difficiles à atteindre pour une seule personne).

Robert W. Hillman, Limited Liability in Historical Perspective, 54 Wash. & Lee L. Rev. 613, 617 (1997) (discutant d’un arrangement dans la Rome antique appelé le peculium).

Voir id. à 621-23.

Voir id. à 623.

Voir id.

Voir id.à 623-24.

Voir id.

Samuel Williston, History of the Law of Business Corporations before 1800, 2 Harv. L. Rev. 105, 109 (1888).

Voir id. (discutant de la façon dont la structure de la Compagnie des Indes orientales était le résultat d’une détermination de la reine Elizabeth qu’il était plus facile de mener le commerce avec l’Inde lorsque les efforts des « nobles, messieurs, commerçants, veuves, orphelins » sont combinés en « employant leur capital dans une action commune », plutôt que sur une base individuelle).

Id.

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Peter Marshall, The British Presence in India in the 18th Century, BBC (17 février 2011), http://www.bbc.co.uk/history/british/empire_seapower/east_india_01.shtml.

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Sherman Antitrust Act, Encyclopaedia Britannica, https://www.britannica.com/event/Sherman-Antitrust-Act, (dernière visite le 11 novembre 2018). 11, 2018).

Trust-Busting, Encyclopedia.com, https://www.encyclopedia.com/history/encyclopedias-almanacs-transcripts-and-maps/trust-busting, (dernière visite le 11 nov. 2018).

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Voir Dodge v. Ford Motor Co, 204 Mich. 459, 507 (1919) ( » Une société commerciale est organisée et exploitée principalement pour le profit des actionnaires. Les pouvoirs des administrateurs doivent être employés à cette fin. »).

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Voir id. à 202-205 (discutant de diverses dispositions de la gouvernance d’entreprise qui sont régies par le droit des États).

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