Son legales los emuladores de juegos?

Como habrás leído recientemente, ha ocurrido algo bastante extraño en el campo de la emulación de videojuegos. Un emulador de NES -una caja mágica y digital que te permite jugar a Mario en una cosa que no es una NES- fue aprobado en Xbox One. Mario. En Xbox. Qué momento para estar vivo. Y tal vez en la cárcel.

La cosa es que los emuladores son un poco… complicados, legalmente hablando. Mientras que jugar a Goldeneye en tu PC puede sonar – para ti – como una idea incontrovertiblemente magnífica, hay algunos que ven los emuladores como algo decididamente malo. Gente con equipos de abogados, géiseres burbujeantes que disparan dinero y que poseen los derechos de propiedad intelectual de Goldeneye.

Entonces, ¿dónde estás exactamente, legalmente, si descargas un emulador? ¿Y si haces uno? ¿Y si haces uno e intentas venderlo (tl;dr: no lo hagas)? Hablamos con el abogado especializado en videojuegos Jas Purewal, del bufete de abogados especializado en tecnología y entretenimiento digital Purewal & Partners LLP, para saber en qué problemas te puedes meter.

Clásicos para las masas

Has desarrollado y distribuido un emulador y ahora hay una furgoneta aparcada enfrente que no se ha movido en toda la semana. Se oyen chasquidos en la línea cuando haces una llamada telefónica. ¿Cómo de mal te va a fastidiar un fabricante de consolas?

Si les has fastidiado de verdad, bastante mal. La cuestión es que mientras tú puedes ver tu emulador como un medio para acercar los clásicos de los videojuegos a las masas, la compañía cuyo software estás copiando puede tener una opinión diferente. Para ellos, lo que estás haciendo es piratería.

«El argumento que un fabricante de dispositivos de videojuegos o un desarrollador de videojuegos puede esgrimir contra la emulación es bastante sencillo: la emulación constituye una infracción de la propiedad intelectual, concretamente una infracción de la ley de derechos de autor y, potencialmente, de los principios de la ley de marcas», afirma Purewal.

«El derecho de la propiedad intelectual no está concebido para reconocer la emulación y, en consecuencia, casi cualquier tipo de emulación corre el riesgo de infringir el derecho de la propiedad intelectual de alguna manera o forma.

«De hecho, la situación se agrava para los emuladores, ya que en los años 90 y 2000 se aprobaron leyes específicas destinadas a frenar distintos tipos de piratería. Pero también frenan potencialmente la emulación. Se llamaron «medidas tecnológicas de protección» o «TPM». Así que muchos países tienen TPMs como parte de su ley de PI. Y así, la posición básica de la ley de PI, más los cambios legales específicos introducidos para combatir la piratería, todo significa que la posición legal básica está en contra de los emuladores.»

… ¿cuántos problemas?

OK, pero los emuladores están en todas partes, ¿no? No pueden meterte en tantos problemas?

Bueno, depende del ejemplo que un desarrollador o editor de hardware decida darte.

Perseguir a la gente que distribuye emuladores es un poco un arma de doble filo para las grandes compañías. Por un lado, perseguir a alguien que ha producido un emulador para un sistema ya desaparecido podría no valer la pena en términos de relaciones públicas. Por otro lado, dependiendo de dónde vivas, podrías acabar en la cárcel. Especialmente si intentas venderlo.

«Muchos países consideran la piratería un delito», dice Purewal. «Así que en el peor de los casos -y esto es semiacadémico, la mayoría de las veces- podría haber sanciones penales por la distribución comercial de un emulador.

«Pero la mayoría de las veces no se llega tan lejos, y suelen ser avisos de retirada contra los sitios web que distribuyen emuladores. Si esos avisos de retirada no se cumplen, entonces a veces el fabricante o el desarrollador o el editor deciden dar un ejemplo de ese negocio y llevarlo hasta una demanda. Si la demanda tiene éxito, podría dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios, así como a una orden judicial para retirar el emulador.

«Desde una perspectiva legal, podría -en teoría- ir más allá en materia penal… En teoría, podría dar lugar a una condena de prisión. Pero eso es relativamente raro.»

Mo’ dinero, mo problemas

«¡Pero se distribuyó gratis!», gritas. «¡No es que nadie ganara dinero con él!

¿Es eso cierto?

Sí.

Bien. Porque aunque argumentar que tu emulador era esencialmente un proyecto de hobby no es – jurídicamente hablando – suficiente para librarte de la responsabilidad, vender un emulador es mucho, mucho peor.

«En la práctica, siempre se va a considerar un factor agravante si hay un elemento de ganancia comercial en la distribución», dice Purewal.

«Pero también ha habido casos de infracción de los derechos de autor o de piratería o emulación en los que la persona que lo ha hecho se ha defendido diciendo: ‘Mira, no lo hacíamos para obtener un beneficio comercial’, y eso es suficiente.

«Así pues, hacerlo para obtener un beneficio comercial es un factor negativo, pero hacerlo sin ánimo de lucro no siempre es suficiente para librarte de él.»

Uso personal

Has cambiado de opinión. En realidad, sólo vas a descargar un emulador y algunos juegos para divertirte. Eso está bien, ¿no?

No, en realidad no. Lo que has hecho aquí es piratería. De nuevo, hay una decisión de relaciones públicas que debe tomar el propietario de la propiedad intelectual -¿recuerdas a esos chicos de principios de los 2000 que fueron demandados por piratear los álbumes de Britney? – pero lo que no hay es una defensa legal.

«Este es el clásico problema para el titular de los derechos», dice Purewal. «¿Sancionas a la persona que facilita la distribución del contenido que no te gusta, o sancionas a las personas que consumen el contenido y que, en última instancia, proporcionan el mercado para ello?

«A lo largo de los años ha habido algunos intentos de perseguir a los consumidores del contenido. Hace años, en Francia, Reino Unido y Estados Unidos, los titulares de los derechos enviaban cartas a los consumidores para decirles que habían descargado tal o cual contenido y que éste infringía la propiedad intelectual. Causó muchas malas relaciones públicas a las empresas que emprendían estas acciones, y la evidencia en conjunto parece ser que no redujo la actividad infractora que no les gustaba. Así que, sí, en teoría podrían perseguir a los consumidores, pero en la práctica parece haber caído en desgracia como estrategia, y con razón.»

Preservación digital

¡Pero si es un emulador de NES! Ya no se puede salir a comprar una NES. Si no, ¿cómo vas a jugar al Kirby’s Adventure original?

En términos legales, ese es tu problema. Por supuesto, la probabilidad de que te metas en problemas disminuye en función de la antigüedad del sistema que estás emulando -a Sega probablemente le va a importar menos un emulador de Mega Drive que a Sony el hackeo de la PS3 cuando su consola aún era de generación actual-, pero legalmente son una misma cosa. Si quieres jugar al Dr. Robotnik’s Mean Bean Machine en un emulador, pero tienes enemigos poderosos en Sega, ten cuidado. Mucho cuidado.

«Desde un punto de vista legal», confirma Purewal.

«Desde un punto de vista práctico, cuanto más antiguo sea el dispositivo, probablemente haya un mejor argumento que -en la práctica- los titulares de los derechos sean menos propensos a hacer valer . Esa es una de las razones por las que hemos visto que la emulación tiene más éxito para los juegos más antiguos que para los más nuevos. No se trata de una cuestión legal, sino de la realidad práctica. ¿Hay suficiente en juego para que el titular de los derechos persiga al emulador?»

Poseer el original

¡Pero si compraste Kirby’s Adventure hace años! ¡Y una NES! No es tu culpa que se haya roto la semana pasada. Sólo descargaste el emulador y el juego para reemplazar lo que ya habías pagado

Llamemos a esto el «argumento Napster». Cuando la piratería de la música digital empezó a ser una cosa, había un pedazo de la sabiduría de Internet a la deriva que, siempre y cuando usted había pagado por una copia física o digital de un álbum, que eran libres de descargar de nuevo, incluso si la fuente era turbia. Al fin y al cabo, habías pagado por él. Britney tenía tu dinero. Seguro que los abogados de las empresas no podían castigarte por descargar algo que ya tenías…

Cómo subestimas a los abogados de las empresas.

«Desde la perspectiva del consumidor, creo que se puede ver la fuerza de ,» dice Purewal. «Desde el punto de vista legal, históricamente, eso no era suficiente».

«De lo que estamos hablando es de lo que se conoce legalmente como «cambio de formato», y la forma en que se desplegó más famosamente fue: «Tengo un álbum de música en cinta. No debería actuar de forma ilegal si quiero ponerlo en un CD».

«Ahora bien, en muchas ocasiones esto implicaría que los clientes se encargaran ellos mismos de ese trabajo, de grabar el CD. Seguramente eso no debería ser ilegal. Y ese argumento ha ganado adeptos en varias jurisdicciones, aunque te sorprendería saber cuántos países no dicen legalmente que se puede hacer. se ha convertido en una práctica tan extendida en la industria que ni siquiera vale la pena molestarse en discutirlo.

«No estoy seguro de que eso se aplique necesariamente a la emulación, porque en la gran mayoría de los casos no son los propios consumidores los que convierten un juego que tenían en una copia emulada. Obviamente, sólo están descargando una copia emulada. Así que eso es diferente a coger su cinta y grabar un CD de la parte posterior de la misma. Así que, en otras palabras, puedo ver la fuerza del argumento, pero incluso el llamado cambio de formato «seguro» o «tradicional» no es necesariamente aceptado.

«A fin de cuentas, la ley de propiedad intelectual no funciona así en la actualidad, nos guste o no»

¿Sin excepciones?

¿Así que ya no puedes jugar a Kirby’s Adventure, aunque hayas pagado por él en 1993?

No legalmente, no. Lo que compraste hace veintitantos años fue un cartucho de juego, no un derecho a tener siempre acceso al juego que estaba almacenado en él. Y por horrible y draconiano que suene, hay -más o menos- un argumento de por qué debería ser así.

«Desde el punto de vista de la propiedad intelectual, se busca consumir un contenido que no se puede tener de ninguna otra manera, y eso es comprensible desde la perspectiva del consumidor, pero no es un privilegio que los consumidores posean», dice Purewal.

«Los consumidores no tienen derecho a disfrutar de un contenido de forma gratuita sólo porque el contenido no esté disponible de ninguna otra manera. Ahora bien, desde un punto de vista práctico, el hecho de que no haya nadie que haga valer esos derechos puede ser un indicio de que nadie vendrá a por ti en realidad. Pero eso se debe a cómo funcionan las cosas en la práctica; no es una defensa legal.

«Un buen argumento comercial en contra es PlayStation Now, donde durante mucho tiempo no se podía jugar a los juegos de PlayStation y Playstation 2, y Sony se dio cuenta de la necesidad acumulada y dedicó mucho tiempo y esfuerzo a crear un servicio que ahora hace que su catálogo antiguo esté disponible bajo un acuerdo comercial.

«Se podría entender que esta es una razón para querer evitar la emulación al por mayor de los juegos de PS1 y PS2, porque eso privaría de valor al servicio PlayStation Now. Es un buen ejemplo de que la industria y un fabricante intentan dar una solución legítima a esa demanda de juegos antiguos.»

Destacados del homebrew

Ok. Qué pasaría si se hiciera un emulador que pudiera usarse para jugar a juegos piratas, pero que sólo se usara para desarrollar nuevos juegos? Como lo que la gente está haciendo con la Dreamcast?

Pero… ¿Es eso realmente lo que estás haciendo? ¿En serio?

Si es así, entonces probablemente estés bien. Es un área gris, pero el consenso legal en la mayoría de los lugares parece ser que un emulador en sí mismo no es ilegal – es lo que haces con él. Piensa que los clientes de torrents no son ilegales -muchos productores de contenido hacen que los productos estén disponibles legalmente a través de torrents- pero la descarga de un Blu-ray rip de un éxito de taquilla sí lo es.

» va directo al corazón de la última ley sobre emulación, que es que en Europa, EE.UU. y otros lugares, parece haber un consenso en evolución de que un emulador, en sí mismo, no es ilegal y no infringe los derechos de autor o la ley de marcas; todo depende de cómo se utiliza y por quién», dice Purewal.

«Si se utiliza con fines totalmente legítimos, con el propósito de que ese usuario pueda seguir disfrutando de contenidos que ha comprado legítimamente, eso es un indicio de que el uso del emulador será legal.

«Sin embargo, si el verdadero propósito del software de emulación es comprometer a los usuarios a consumir contenidos para los que no poseen una licencia válida, entonces es más probable que el uso de esa emulación sea ilegal. Y ha habido una pequeña serie de casos en diferentes partes del mundo que han seguido ese principio: que la emulación no es ilegal per se – es cómo la usas.

Firmware a prueba de fallos

Pero espera, ¿no estamos cometiendo piratería al copiar el código del firmware de una consola para usarlo en un emulador? O si descargamos un emulador que se basa en código de firmware, ¿no podría un abogado muy avispado llevarnos a los tribunales por, si se quiere, ‘piratería de firmware’?

Todavía no es un problema para ti. Pero sin duda es una vía que los abogados de las empresas podrían explorar en el futuro.

«Ahí puede estar el próximo frente de la batalla de la emulación», dice Purewal.

«Es muy posible que los fabricantes de dispositivos tengan otros argumentos. Hasta ahora, muchos de los argumentos se han centrado en la infracción de los derechos de autor, pero tal vez haya otros argumentos de la ley de propiedad intelectual que puedan desplegarse».

«Yo diría que en la práctica, aunque parece que se está avanzando en la dirección de que la emulación no es ilegal per se, eso sigue siendo útil para los fabricantes de consolas, porque se basan en la segunda parte de esas posiciones, que es que si lo estás haciendo realmente para consumir contenidos para los que no tienes una licencia adecuada, entonces los fabricantes siguen teniendo un curso de acción.

«Y la evidencia parece ser que sólo una proporción muy, muy pequeña de usuarios de emuladores están usando . La mayoría de los usuarios de software de emulación y de emuladores los utilizan para acceder a juegos que no podrían conseguir de otro modo.

«Ahora, por supuesto, desde su perspectiva, uno puede entender las razones para utilizar el software de emulación. Pero a fin de cuentas, los fabricantes de consolas podrían seguir actuando ante la ley contra esos emuladores. E incluso si de alguna manera la ley se mueve en contra de ellos y no lo hacen bajo la ley de derechos de autor, entonces puede haber otros argumentos de la ley de propiedad intelectual que podrían hacer, como la infracción de patentes.

«Partes enormes y muy significativas de las consolas están protegidas por patentes, y puede ser que el software de emulación pueda ser combatido de esa manera por el titular de los derechos»

Grand Theft Emulator

Probablemente no, pero potencialmente sí. Lo más probable -si una empresa decide castigarte específicamente- es que recibas un aviso de retirada (por alojar un emulador en una web) o una multa (ambas cosas). El problema es que los argumentos que esgrimen los distribuidores y descargadores de emuladores son, en general, argumentos de sentido común. Sólo que no son buenos argumentos legales.

«La conclusión general es que la aguja se ha movido, legalmente, un poco hacia el software de emulación», dice Purewal. «Pero todavía hay más que suficiente para que los fabricantes puedan emprender acciones contra el software de emulación si así lo deciden, y dependiendo de cómo siga moviéndose la aguja en el futuro, habrá otros frentes legales en esa batalla.

«La única forma en que el software de emulación o los usuarios de emulación van a tener una protección segura y duradera es si hay cambios por parte del gobierno en la ley de PI. Y ha habido algunas propuestas sobre la reforma de la ley de PI para permitir algunas formas aprobadas de emulación de software. En los próximos años, es probable que esto se convierta en un tema importante, ya que el software se está quedando obsoleto y el hardware es inoperativo.

«Pero esta es una cuestión muy importante que quedará abierta en los próximos diez o quince años»

• El emulador de Sega permite revivir la infancia de los 90 y modificar sus juegos

.