GØRE FORSTÅELSE AF F.R.E. 703 (Eksperter og uantageligt bevismateriale)

Regel 703 er udtryk for et spændingsforhold mellem at lade eksperter gøre deres arbejde med at indsamle oplysninger og danne sig en mening og at begrænse offentliggørelse af, hvilke oplysninger eksperterne har indsamlet.

Eksperter, der er gode, går til mange og mange kilder, før de når frem til en konklusion. Og dette opmuntres i henhold til regel 703, så længe disse kilder er dem, som “eksperter på det pågældende område med rimelighed ville stole på den slags kendsgerninger eller data ved dannelsen af en mening om emnet …” Regel 703, Fed.R.Evid.

Så til dels er dette en “trust the expert”-regel. Eksperter hjælper med at uddanne dommere i forhold til, hvilke informationskilder man med rimelighed kan stole på inden for det pågældende område; og dommerne beslutter derefter, om de skal acceptere denne påstand. Dommerne gør det i henhold til deres beslutningskompetence i henhold til regel 104(a).

Men hvad en ekspert kan stole på er forskelligt fra hvad en ekspert kan gentage i retten, når han forklarer sin udtalelse. Det er her, at regel 703’s sprogbrug og ændringen af reglen i 2000 bliver vigtig. 703 indeholder først et sprog om tillid:

Hvis eksperter på det pågældende område med rimelighed ville stole på den slags kendsgerninger eller data ved dannelsen af en udtalelse om emnet, behøver de ikke at være tilladte, for at udtalelsen kan tillades.

Regel 703 (understregning tilføjet). Med andre ord kan den side, der modsætter sig en ekspert, i de fleste tilfælde ikke gøre indsigelse og søge at udelukke en udtalelse, fordi eksperten har brugt utilladelige beviser for at nå frem til konklusionen. Udtalelsen kan stadig godkendes. Således er udtalelsen om, at “patienten led af en form for kræft, der kunne have været behandlet” eller “forholdene i butikken var usikre for små børn”, antagelig, selv om eksperten i nogen grad støttede sig på beviser, der i sig selv ikke er antagelige under retssagen.

Hvad er et eksempel på beviser, som man kan støtte sig på, men som måske ikke er antagelige under retssagen? Lad os antage, at en psykolog forsøgte at finde ud af, om en person havde et alvorligt indlæringsvanskeligheder. Eksperten kunne foretage tests om emnet, og fordi eksperten personligt administrerede disse tests, ville eksperten have personligt kendskab til dem og kunne beskrive dem. Men den samme ekspert kan også have interviewet tidligere lærere og slægtninge til den pågældende person. Det, som hver enkelt af de interviewede personer har fortalt eksperten, er oplysninger af en type, som man “med rimelighed kan stole på” inden for psykologi, men hver enkelt udtalelse er utilladelig rygudsagn. Den overordnede udtalelse – at personen havde eller ikke havde et handicap – ville være tilladt, selv om den delvist var baseret på interviews af rygter, som i sig selv ville være afviselige i en retssag.

703 omhandler også, hvorvidt den faktiske dommer – i alle henseender juryen – kan høre/læse de utilladelige beviser. Den bestemmer, at

hvis kendsgerningerne eller dataene ellers ville være uantagelige, må forslagsstilleren af udtalelsen kun videregive dem til juryen, hvis deres bevismæssige værdi med henblik på at hjælpe juryen med at vurdere udtalelsen i væsentlig grad opvejer deres skadelige virkning.

Simpelt sagt kan eksperten give udtalelsen, men ikke de utilladelige beviser bag den, medmindre det er nødvendigt at give juryen disse oplysninger for at forstå, hvordan eksperten nåede frem til konklusionen, og hvis dette i væsentlig grad opvejer den skade, der er forbundet med at lade juryen høre eller læse påstande, som ikke kan krydsforhøres eller på anden måde testes for sandhed og nøjagtighed.

NOTATET til 2000-ændringen til regel 703 gør dette klart – “Regel 703 er blevet ændret for at understrege, at når en ekspert med rimelighed baserer sig på utilladelige oplysninger for at danne en udtalelse eller slutning, er de underliggende oplysninger ikke tilladte, blot fordi udtalelsen eller slutningen er tilladt.”

Så hvordan er det meningen, at dette skal fungere? Hvis vi bruger psykologeksemplet ovenfor, kan eksperten vidne på følgende måde:

Q: Har du dannet dig en mening om, hvorvidt X har et indlæringshandicap?

A: Ja.

Q: Og har X det handicap?

A: Ja. En alvorlig en.

Q: Fortæl os, hvilke oplysninger du støttede dig på for at danne dig denne mening?

A: Jeg foretog to intelligenstest, og resultaterne var ….

Q: Er det de eneste oplysninger, du støttede dig på?

A: Nej.

Q: Hvad overvejede du ellers?

A: Jeg interviewede lærere og slægtninge til X.

Q: Og på baggrund af alle disse kilder, de to test og interviewene, hvad er så konklusionen?

A: X har et alvorligt indlæringsvanskeligheder.

Denne undersøgelse er i overensstemmelse med regel 703. De utilladelige beviser må kun offentliggøres, hvis en dommer bestemmer, at juryen skal høre/se, hvilke oplysninger der er lagt til grund for at gøre den direkte undersøgelse og udtalelsen forståelig, og kun med en instruktion til juryen om, at beviserne ikke fremlægges for at juryen skal behandle dem som en sand kendsgerning i sagen, men kun for at forklare, at det er disse oplysninger, som denne ekspert har brugt til at formulere sin udtalelse.

Dette ville se ud som følgende:

Q: Hvad overvejede du ellers?

A: Jeg interviewede lærere og slægtninge til X.

Q: Hvad fortalte de dig?

DOMSTOLEN: Medlemmer af juryen, hvad andre mennesker fortalte psykologen, er det, vi kalder for rygter. Der er intet bevis for, at det, de sagde, faktisk er korrekt – det kan være, det kan ikke være, det kan være, vi ved det bare ikke. De er ikke her for at blive stillet spørgsmål. Så du kan ikke gå ud fra, at det, de sagde, er sandt – men du må gerne høre det nu bare for at forstå, hvilke oplysninger psykologen byggede på, og hvordan psykologen nåede frem til denne konklusion. Nu må du gerne besvare spørgsmålet.

A: Lærerne fortalte mig om vanskeligheder med at læse og huske, og slægtninge fortalte mig historier om, at den pågældende ofte ikke kunne udføre grundlæggende opgaver som addition eller subtraktion.

Denne samme fremgangsmåde vil gælde i en stat som Pennsylvania, hvor bevisreglerne kræver offentliggørelse af alle de fakta, som den sagkyndige har støttet sig på, men med den advarende instruks.

Selvfølgelig – og på egen risiko – kan den part, der modsætter sig eksperten, gennemtvinge offentliggørelse af det utilladelige bevismateriale i henhold til regel 705, hvori det hedder, at “den sagkyndige kan blive pålagt at offentliggøre disse kendsgerninger eller data under krydsforhør…” Men indtil det sker, kræver effektiv advokatvirksomhed i forbindelse med ekspertudsagn, at man sikrer anvendelsen af regel 703 og begrænser “backdoor hearsay”.”